전세 재계약 시 새로 설정된 근저당권, 말소를 요구할 수 있나요?

 

질문

전세 재계약을 앞두고 등기부등본을 확인해 보니 최초 임대차계약 당시에는 없었던 근저당권이 설정되어 있었습니다.

재계약을 하게 되면 제 보증금보다 우선하는 후순위 위험이 생길 수 있을 것 같아 걱정입니다.

1. 최초 계약 당시에는 없었던 근저당권이 재계약 전에 설정된 경우, 전세 재계약 시 집주인에게 근저당권 말소를 요구할 수 있나요?
2. 임차인이 근저당권 말소를 요구하더라도 집주인이 이를 거부할 수 있나요?
3. 근저당권이 설정된 상태에서 재계약하지 않고, 근저당권을 말소한 후 재계약하려면 어떤 절차로 진행해야 하나요?

답변

최선순위 임차인이 대항력과 우선변제권을 갖추고 있다면 후순위근저당권으로 인해 손해를 입을 우려가 없으므로 이에 대해 임대인에 대해 말소를 요청할 이유가 없습니다. 재계약은 기존 임대차계약의 갱신을 의미하므로 기존 임대차계약의 대항력과 우선변제권은 그대로 유지됩니다. 즉 새로운 계약을 체결하는 게 아니라 기존 계약의 갱신에 불과하므로 후순위근저당권자는 자신의 근저당권에 기해 최선순위 임차인에게 우선권을 주장할 수 없습니다.

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계약기간만료로 새로운 계약을 체결하려는 의사로 계약서를 새로 작성한다면 이는 기존 우선변제권과 대항력을 포기하는 의사로 해석될 수 있습니다. 기존 임대차계약의 갱신은 계약기간 끝나기 전 6개월부터 2개월(1개월)전까지 임대인이 갱신거절을 하지 않거나 또는 임대인이 위 기간 내에 갱신거절을 하더라도 임차인이 갱신요구권을 행사하는 경우를 의미합니다.

실무해설

전세 재계약을 앞두고 등기부등본을 확인했는데 처음 계약할 때는 없었던 근저당권이 설정되어 있는 경우 불안해하는 임차인들이 많습니다.

그러나 가장 먼저 확인해야 할 것은 해당 근저당권의 순위가 아니라 임차인의 대항력과 우선변제권이 언제 발생했는지입니다.

1. 최선순위 임차인이라면 후순위 근저당권이 문제되지 않습니다

① 전입신고를 마쳤는지

② 실제 거주하고 있는지

③ 확정일자를 받았는지

이 세 가지를 갖춘 상태에서 근저당권이 나중에 설정되었다면 해당 근저당권은 임차인보다 후순위가 됩니다.

따라서 경매가 진행되더라도 후순위 근저당권자는 임차인보다 먼저 배당받을 수 없습니다.

많은 임차인들이 "근저당권이 생겼으니 위험하다"고 생각하지만, 이미 우선순위를 확보한 상태라면 후순위 근저당권이 대항력과 우선변제권을 침해하지 않습니다.

2. 갱신과 재계약은 법적으로 다를 수 있습니다

① 기존 계약을 단순히 연장하는 경우

② 보증금이나 계약조건을 일부 변경하면서 갱신하는 경우

③ 기존 계약을 종료하고 새로운 계약을 체결하는 경우

이 세 가지는 법적 효과가 다릅니다.

답변에서 설명한 것처럼 단순한 갱신이라면 기존 대항력과 우선변제권은 그대로 유지됩니다.

반면 기존 계약을 종료하고 완전히 새로운 임대차계약을 체결하는 방식이라면 기존 순위가 문제될 수 있으므로 신중한 검토가 필요합니다.

3. 기존 계약의 갱신인 경우 임대인에게 근저당권 말소를 요구할 수 있을까요?

① 요구하는 것은 가능합니다.

② 그러나 임대인이 반드시 응해야 하는 것은 아닙니다.

③ 임대인이 거부하더라도 강제로 말소시킬 수는 없습니다.

선순위 임차인이 임대인에게 후순위  근저당권을 일방적으로 말소요구할 권한이나 이해관계는 없습니다.

4. 갱신 시 실무상 주의사항

① 보증금 증액이 있는 경우 추가 확정일자도 검토합니다.

② 특히 기존 임차인이 최선순위인데도 불필요하게 계약을 해지하고 새 계약을 체결하는 방식으로 진행하는 경우가 있으므로 주의가 필요합니다.

결론

최초 임대차계약 이후 설정된 후순위 근저당권이라면 최선순위 임차인의 대항력과 우선변제권에 영향을 주지 않습니다.

따라서 단순한 계약갱신이라면 후순위 근저당권 때문에 기존 우선순위를 잃는 것은 아닙니다.

다만 재계약 과정에서 기존 계약을 종료하고 새로운 계약을 체결하는 형식으로 진행할 경우에는 법적 효과가 달라질 수 있으므로 계약서 작성 전에 현재 권리관계를 충분히 확인하는 것이 중요합니다.