배우자에게 돈을 빌려준 경우 남편 명의 아파트에 근저당권을 설정할 수 있나요?

 

질문

현재 부부 관계입니다.

남편에게 3억 5천만 원을 빌려주었고, 이에 대한 채권을 보전하고 싶습니다.

남편 명의로 된 아파트가 있는데, 제가 빌려준 돈을 담보하기 위하여 해당 아파트에 근저당권을 설정할 수 있는지 궁금합니다.

이와 관련하여 궁금한 점은 다음과 같습니다.

1. 부부 사이에서도 금전소비대차계약이 가능하며 근저당권을 설정할 수 있는지 궁금합니다.

2. 남편 명의 아파트에 배우자인 제가 채권자로서 근저당권을 설정하는 것이 가능한지 궁금합니다.

답변

3억5천만 원을 빌려주지 않았더라도 남편이 동의하면 근저당권설정이 가능합니다. 즉 실제 금전대차관계가 없더라도 근저당권설정이 가능한데 실제 금전대차관계가 있는 부부 사이 근저당권설정은 당연히 가능합니다. 물론 금전대차관계가 없는 경우 피담보채권이 존재하지 않으므로 근저당권설정등기는 무효로써 효력이 인정되지 않으나 형식적으로 근저당권설정등기는 가능하다는 의미입니다. 다만 실제 금전대차관계가 없으면서 근저당권설정등기만 한다면 이는 형사적으로 공정증서원본불실기재죄에 해당할 수도 있으니 유의하시기 바랍니다. 

실제 돈을 빌려주고 그 채권을 피담보로 하는 근저당권설정은 당사자가 부부사이이거나 또는 부모자식 사이라도 당연히 유효하게 가능합니다. 문제는 이 경우 남편에게 다른 채권자가 있다면 근저당권설정등기를 채권자를 해하기 위한 것으로써 사해행위라 주장할 것입니다. 부부간에 실제 금전대차관계가 있다는 것은 이례적이므로 만일 다른 채권자가 근저당권설정등기를 사해행위에 의한 등기로써 말소되어야 한다고 주장하며 소송을 제기한다면 법원은 사해행위로 인정할 가능성이 클 것입니다.

실무해설

부부 사이에 돈을 빌려주고 차용증을 작성하거나 근저당권을 설정하는 것이 가능한지 궁금해하는 경우가 많습니다.

결론부터 말씀드리면 부부라고 해서 서로 돈을 빌려주지 못하는 것은 아니며, 실제 채권이 존재한다면 배우자 명의 부동산에 근저당권을 설정하는 것도 가능합니다.

다만 가족 사이의 거래는 일반적인 거래보다 훨씬 엄격하게 검토된다는 점을 반드시 알아둘 필요가 있습니다.

1. 부부 사이에도 금전소비대차계약은 유효하다

많은 사람들이 부부는 재산을 공동으로 사용하는 관계이므로 돈을 빌려주는 것이 불가능하다고 생각합니다.

그러나 법적으로는 그렇지 않습니다.

부부는 독립된 권리의무 주체이므로 실제로 돈을 빌려주고 빌리는 관계가 성립할 수 있습니다.

예를 들어 다음과 같은 경우는 흔히 볼 수 있습니다.

① 배우자 사업자금 지원

② 부동산 매수자금 대여

③ 생활비 부족분 대여

④ 기존 채무 변제를 위한 대여

따라서 실제로 3억 5천만 원을 빌려준 사실이 있다면 대여금채권은 유효하게 인정될 수 있습니다.

2. 배우자를 채권자로 한 근저당권 설정도 가능하다

근저당권은 채권을 담보하기 위한 제도입니다.

따라서 실제 채권이 존재한다면 채권자가 누구인지와 관계없이 설정이 가능합니다.

배우자도 마찬가지입니다.

즉,

① 남편이 채무자

② 아내가 채권자

③ 남편 명의 아파트 제공

④ 대여금채권을 담보하기 위한 근저당권 설정

이라는 구조는 법적으로 가능합니다.

실무에서도 배우자 명의 근저당권이 등기되어 있는 사례를 어렵지 않게 볼 수 있습니다.

3. 가장 중요한 것은 실제 돈이 오갔는지 여부

가족 사이 거래에서 가장 문제가 되는 부분은 실제 채권 존재 여부입니다.

법원은 가족관계라는 이유만으로 채권을 부정하지는 않습니다.

다만 일반 거래보다 훨씬 엄격하게 살펴봅니다.

따라서 다음과 같은 자료를 확보해 두는 것이 좋습니다.

① 계좌이체 내역

② 차용증

③ 문자메시지

④ 카카오톡 대화

⑤ 이자 지급 내역

⑥ 원금 일부 변제 내역

이러한 자료가 존재하면 실제 금전대차관계를 입증하는 데 큰 도움이 됩니다.

4. 다른 채권자가 있는 경우 사해행위 문제가 발생할 수 있다

실무상 가장 자주 분쟁이 발생하는 부분입니다.

남편이 이미 다른 채권자들에게 채무를 부담하고 있는 상태에서 배우자 앞으로 근저당권을 설정하는 경우 다른 채권자들은 다음과 같이 주장할 수 있습니다.

"실제로는 부부끼리 짜고 근저당권을 설정하여 재산을 빼돌리려는 것이다."

이 경우 채권자취소소송(사해행위취소소송)이 제기될 수 있습니다.

특히 다음과 같은 경우에는 사해행위로 의심받을 가능성이 높습니다.

① 경매 직전 설정

② 가압류 직전 설정

③ 소송 진행 중 설정

④ 실제 송금 내역이 없는 경우

⑤ 차용증이 뒤늦게 작성된 경우

따라서 실제 채권이 존재한다는 점을 입증할 수 있는 자료가 매우 중요합니다.

5. 허위 근저당권 설정은 위험할 수 있다

실제 채권은 없는데 다른 채권자들의 강제집행을 막기 위해 배우자 앞으로 근저당권만 설정하는 경우가 있습니다.

이 경우에는 민사상 문제뿐 아니라 형사상 문제도 발생할 수 있습니다.

① 공정증서원본불실기재죄

② 강제집행면탈죄

③ 사해행위취소소송 대상

등이 될 수 있습니다.

따라서 실제 채권이 없는 상태에서 형식적으로만 근저당권을 설정하는 것은 매우 위험할 수 있습니다.

실무상 주의사항

① 차용증을 작성합니다.

② 계좌이체로 돈을 지급합니다.

③ 송금 내역을 보관합니다.

④ 가능하면 이자 지급 내역도 남겨둡니다.

⑤ 근저당권 설정 시 채권최고액을 적정하게 정합니다.

⑥ 다른 채권자와의 분쟁 가능성을 미리 검토합니다.

결론

부부 사이라고 하여 금전소비대차계약이나 근저당권 설정이 금지되는 것은 아닙니다.

실제로 3억 5천만 원을 빌려준 사실이 있다면 남편 명의 아파트에 배우자인 본인을 채권자로 하여 근저당권을 설정하는 것은 원칙적으로 유효합니다.

다만 가족 간 거래는 일반 거래보다 훨씬 엄격하게 심사되므로 실제 금전대차관계를 입증할 수 있는 차용증, 계좌이체 내역, 문자메시지 등을 충분히 확보해 두는 것이 중요합니다.

특히 남편에게 다른 채권자가 있는 상황이라면 향후 사해행위취소소송이 제기될 가능성도 있으므로 실제 채권 존재 여부를 입증할 수 있는 자료를 철저히 준비해 두는 것이 바람직합니다.