등기부등본에 전세권이 있습니다. 배당을 받을 수 있나요?

질문

채무자 소유 부동산을 압류하려고 등기부등본을 확인했습니다.

을구에는 다음과 같이 기재되어 있습니다.

• 순위 1 : 근저당권(채권최고액 132,000,000원)
• 순위 2 : 전세권(전세금 25,000,000원, 존속기간 2017년 3월)

채무자는 2015년 2월에 소유권을 취득했고, 전세권은 2015년 3월에 설정되었습니다. 2020년  11월 현재는 채무자의 가족들이 거주하고 있으며, 전세권자는 채무자의 가족이나 지인은 아닙니다.

1. 소유권을 취득한 이후에 제3자를 전세권자로 하여 전세권을 설정하는 것이 가능한가요?
2. 전세권의 존속기간이 이미 만료되었는데도 전세권자는 경매에서 배당을 받을 수 있나요?

답변

전세권은 원칙적으로 전세금을 지급하고 타인의 부동산을 점유하여 그 부동산을 용도에 좇아 사용/수익하는 용익물권입니다. 그러나 전세권자의 전세금 지급은 전세권의 요건이나 전세권설정자의 전세목적물 인도는 요건이 아닙니다. 즉 마치 근저당권설정을 하듯이 전세권설정자인 전세목적물 소유자가 전세금을 지급 받고 그 담보로 전세권설정등기만 해 둔 경우도 전세권 자체의 담보적 효력은 인정됩니다.

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이와 같은 사정으로 사안의 경우 전세목적물에 전세권설정자인 소유자가 살고 있다고 하더라도 그 자체만으로 전세권설정계약 자체가 허위라고 보기에는 어렵습니다. 특별한 의심이 있다면 전세권설정계약이 사해행위라는 주장을 하고 이의 취소를 구할 수 있을 것이며 또한 경매절차 후 매각대금 배당절차에 있어 배당이의를 해 볼 수도 있을 것입니다.

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다만 은행으로부터 1순위 근저당권을 설정하고 돈을 차용했음에도 2순위를 근저당권설정이 아닌 개인명의 채권자에 대해 전세권설정으로 하고 돈을 차용했다는 것은 사해의사가 의심스러운 사안이기는 합니다. 다만 사해행위인지 여부는 채권자가 입증을 해야하므로 구체적인 입증자료가 있다면 전세권설정계약의 취소를 구하는 것을 고민해 보시기 바랍니다.

실무해설

등기부등본에 근저당권과 전세권이 함께 기재되어 있다면 전세권의 설정 순위뿐만 아니라 존속기간, 전세금 반환 여부, 실제 피담보채권의 존재까지 함께 확인해야 합니다.

특히 전세권의 존속기간이 지났는데도 등기가 말소되지 않은 경우에는 “전세권이 그대로 존속한다”고 단순하게 설명해서는 안 됩니다.

전세권의 존속기간이 만료되면 부동산을 점유하여 사용·수익할 수 있는 용익물권적 권능은 등기의 말소 여부와 관계없이 당연히 소멸합니다.

다만 전세금을 반환받지 못했다면 전세금반환채권을 담보하는 담보물권적 권능의 범위에서 전세권설정등기의 효력이 전세금 반환 시까지 존속합니다.

1. 소유권을 취득한 뒤 제3자에게 전세권을 설정할 수 있습니다

① 부동산 소유자는 소유권을 취득한 후 제3자와 전세권설정계약을 체결하고 전세권설정등기를 할 수 있습니다.

② 전세권은 부동산을 사용·수익하는 용익물권의 성질뿐만 아니라 전세금반환채권을 담보하는 기능도 가지고 있습니다.

③ 따라서 전세권자가 실제로 거주하지 않고 소유자나 소유자의 가족이 부동산을 점유하고 있다는 사정만으로 전세권이 무효가 되는 것은 아닙니다.

④ 기존 채권을 전세금 지급에 갈음하여 채권담보 목적으로 전세권을 설정하는 것도 허용됩니다.

대법원은 채권담보를 주된 목적으로 전세권을 설정하고 목적물을 바로 인도하지 않았더라도, 장래 전세권자의 사용·수익을 완전히 배제한 것이 아니라면 전세권의 효력을 부정할 수 없다고 판단했습니다. 

2. 존속기간이 만료되면 전세권의 모든 효력이 그대로 남는 것은 아닙니다

① 전세권의 존속기간이 만료되면 사용·수익할 수 있는 용익물권적 권능은 당연히 소멸합니다.

② 이 효력은 전세권등기가 등기부에 남아 있는지와 관계없이 발생합니다.

③ 따라서 존속기간이 끝난 전세권자가 등기가 말소되지 않았다는 이유만으로 계속 부동산을 사용·수익할 권리를 주장할 수 있는 것은 아닙니다.

④ 그러나 전세금을 반환받지 못했다면 전세금반환채권을 담보하는 범위에서는 담보물권적 권능이 남습니다.

대법원도 전세권의 존속기간이 만료되면 용익물권적 권능은 등기의 말소 없이 당연히 소멸하지만, 전세금반환채권을 담보하는 범위에서 전세권설정등기의 효력이 전세금 반환 시까지 존속한다고 판단했습니다. 

3. 전세금을 반환받지 못한 전세권자는 임의경매를 신청할 수 있습니다

① 전세권자는 존속기간이 끝난 뒤 전세금 반환을 청구할 수 있습니다.

② 전세권설정자가 전세금 반환을 지체하면 전세권자는 전세권의 목적 부동산에 대해 임의경매를 신청할 수 있습니다.

③ 이 경우 전세금반환청구소송에서 먼저 승소판결을 받아야만 경매를 신청할 수 있는 것은 아닙니다.

④ 전세권자는 등기된 전세권을 담보권으로 실행하여 그 설정 순위에 따라 매각대금에서 우선변제를 받습니다.

민법 제318조는 전세권설정자가 전세금 반환을 지체하면 전세권자가 전세권 목적물의 경매를 청구할 수 있다고 정하고 있습니다. 

4. 이미 다른 채권자가 경매를 신청했다면 배당절차에서 권리를 행사합니다

① 근저당권자나 일반채권자가 먼저 경매를 신청했다면 전세권자는 해당 경매절차에서 전세금반환채권을 주장해야 합니다.

② 배당 순위는 원칙적으로 전세권설정등기의 접수 순위에 따라 정해집니다.

③ 이 사안에서는 은행 근저당권이 1순위이고 전세권이 2순위이므로, 경매비용과 선순위 권리자가 먼저 배당받은 뒤 남은 매각대금에서 전세권자가 배당받습니다.

④ 등기부에 기재된 근저당권 채권최고액 1억 3,200만 원이 그대로 배당되는 것은 아닙니다. 은행은 경매절차에서 확정된 실제 피담보채권의 범위에서 채권최고액을 한도로 배당받습니다.

⑤ 선순위 권리와 집행비용을 배당하고 남는 금액이 없다면 후순위 전세권자는 전세권등기가 존재하더라도 전세금을 전부 또는 일부 회수하지 못합니다.

5. 전세권자와 전세권저당권자는 구분해야 합니다

존속기간이 만료된 전세권을 더 이상 실행할 수 없다는 판례는 주로 전세권 자체에 저당권을 설정받은 전세권저당권자에 관한 것입니다.

① 전세권자 본인은 전세금 반환이 지체되면 민법 제318조에 따라 목적 부동산의 임의경매를 신청할 수 있습니다.

② 반면 전세권에 저당권을 설정받은 전세권저당권자는 존속기간 만료 후 전세권 자체에 대한 저당권을 실행할 수 없습니다.

③ 전세권저당권자는 전세권에 갈음하여 발생한 전세금반환채권을 압류하고 추심명령이나 전부명령을 받거나, 제3자가 진행한 강제집행절차에서 배당요구를 하는 방법으로 물상대위권을 행사해야 합니다.

대법원은 존속기간이 만료된 전세권의 저당권자는 전세권 자체를 경매할 수 없고, 전세금반환채권에 대한 압류·추심명령 또는 전부명령 등의 방법으로 권리를 행사해야 한다고 판단했습니다. 

6. 존속기간이 지났다는 사실만으로 전세권자가 배당에서 제외되지는 않습니다

① 전세권의 용익물권적 권능은 존속기간 만료로 소멸합니다.

② 그러나 실제 전세금반환채권이 남아 있고 전세권의 담보적 효력이 유지되고 있다면 전세권자는 전세권설정 순위에 따라 우선변제를 받을 수 있습니다.

③ 반대로 전세금을 이미 반환받았거나 전세금반환채권이 존재하지 않는다면 등기부에 전세권등기가 남아 있다는 이유만으로 배당을 받을 수 없습니다.

④ 전세권등기는 전세금반환채권을 담보하는 권리이므로 피담보채권이 존재하지 않으면 독립하여 배당받을 수 없습니다.

따라서 배당 여부를 판단하려면 등기부상 존속기간만 볼 것이 아니라 실제 전세금 지급 여부, 전세금 반환 여부, 채권 양도 여부 및 전세권의 유효성을 함께 확인해야 합니다.

7. 허위 전세권이나 사해행위가 의심되는 경우

채무자와 그 가족이 계속 거주하고 있고 제3자 명의로 전세권만 설정되어 있다는 사정은 확인이 필요한 정황입니다.

그러나 그러한 사정만으로 전세권이 허위이거나 무효라고 단정할 수는 없습니다.

① 실제 전세금이 지급되었는지

② 기존 대여금채권을 전세금으로 갈음한 것인지

③ 전세권설정 당시 채무자가 이미 채무초과 상태였는지

④ 전세권설정으로 일반채권자의 공동담보가 감소했는지

⑤ 전세권자와 채무자 사이에 통모가 있었는지

이러한 사실을 확인해야 합니다.

전세권설정이 일반채권자를 해할 목적으로 이루어진 사해행위라면 채권자는 사해행위취소소송을 제기할 수 있습니다.

경매 배당절차에서 실제 전세금반환채권이 존재하지 않거나 전세권이 무효라는 자료가 있다면 배당이의를 제기하는 방법도 검토할 수 있습니다.

실무 TIP

등기부에 존속기간이 지난 전세권이 남아 있다는 이유만으로 다음과 같이 단정해서는 안 됩니다.

“등기가 남아 있으므로 전세권의 모든 효력이 그대로 존속한다.”

“존속기간이 끝났으므로 전세권자는 아무런 배당도 받을 수 없다.”

두 설명 모두 정확하지 않습니다.

존속기간이 만료되면 전세권의 사용·수익 권능은 소멸합니다. 다만 반환되지 않은 전세금이 있다면 그 반환채권을 담보하는 권능은 남고, 전세권자는 직접 임의경매를 신청하거나 이미 진행 중인 경매절차에서 등기 순위에 따라 우선변제를 받을 수 있습니다.

결론

채무자가 소유권을 취득한 뒤 제3자에게 전세권을 설정하는 것은 가능합니다.

전세권자가 실제로 거주하지 않고 채무자 가족이 거주한다는 사정만으로 전세권이 무효가 되는 것도 아닙니다.

전세권의 존속기간이 만료되면 사용·수익 권능은 등기 말소 여부와 관계없이 당연히 소멸합니다.

그러나 전세금을 반환받지 못했다면 전세금반환채권을 담보하는 범위에서 전세권의 담보적 효력이 남습니다. 전세권자는 부동산임의경매를 신청하거나 다른 경매절차에서 전세권설정 순위에 따라 우선변제를 받을 수 있습니다.

이 사안의 전세권은 은행 근저당권보다 후순위이므로 은행의 실제 피담보채권과 집행비용 등을 먼저 배당한 뒤 남는 매각대금이 있어야 전세권자가 배당받을 수 있습니다.

전세권설정 경위가 비정상적이라면 실제 전세금 지급 여부와 채무자의 재산상태 등을 조사한 뒤 사해행위취소소송이나 배당이의 가능성을 검토해야 합니다.

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실무상 근거

1. 전세권의 존속기간이 만료되면 용익물권적 권능은 등기 말소 없이 당연히 소멸합니다.

2. 전세금이 반환되지 않았다면 전세금반환채권을 담보하는 범위에서 전세권의 담보적 효력은 유지됩니다.

3. 전세권자는 전세금 반환이 지체되면 민법 제318조에 따라 목적 부동산의 임의경매를 신청할 수 있습니다.

4. 전세권자는 경매절차에서 전세권설정등기의 순위에 따라 우선변제를 받습니다.

5. 전세권등기가 남아 있더라도 전세금반환채권이 존재하지 않으면 배당받을 수 없습니다.

6. 전세권저당권자는 존속기간 만료 후 전세권 자체를 실행할 수 없으며 전세금반환채권에 물상대위해야 합니다.

7. 전세권이 허위이거나 사해행위라는 사실은 이를 주장하는 채권자가 구체적인 자료로 입증해야 합니다.